法律碩士 - 話題

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刑法預(yù)測：
一、犯罪未遂
已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。其特征是：1、行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的作為某種具體犯罪構(gòu)成要件的行為；2、犯罪沒有得逞，指犯罪的直接故意內(nèi)容沒有完全實(shí)現(xiàn)，沒有完成某一犯罪的全部構(gòu)成要件。對于結(jié)果犯，行為人僅僅實(shí)現(xiàn)了其實(shí)施犯罪的故意，沒有實(shí)現(xiàn)其犯罪的目的或犯罪結(jié)果的故意。對于實(shí)行犯，其實(shí)施犯罪行為的故意也沒有完全實(shí)現(xiàn)，即行為人欲實(shí)施完畢的行為沒有實(shí)施完畢。不論行為和結(jié)果，都是刑法規(guī)定的作為犯罪客觀方面要件的必要組成部分；3、犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指行為人沒有預(yù)料到或不能控制的主客觀原因。
二、犯罪客體
犯罪客體，是指我國刑法所保護(hù)而為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關(guān)系。社會關(guān)系就是人們在生產(chǎn)和共同生活活動過程中所形成的人與人之間的相互關(guān)系。社會關(guān)系有物質(zhì)的社會關(guān)系和思想的社會關(guān)系之分，它們都有可能受到犯罪行為的侵犯而成為犯罪客體。政治、經(jīng)濟(jì)、思想、道德、文化等方面都存在人與人之間的關(guān)系。但是作為犯罪客體的社會關(guān)系不是一般的社會關(guān)系，如友誼關(guān)系、借貸關(guān)系等，這些關(guān)系只能由道德規(guī)范或由民事、行政法律加以調(diào)整與保護(hù)，而不在刑法保護(hù)之列，因此不能成為犯罪客體。而我國刑法所保護(hù)的那種社會關(guān)系是指國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，人民民主專政的政權(quán)，社會主義制度，社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)權(quán)，公民私人的財產(chǎn)所有權(quán)，公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，等等。這些社會關(guān)系在我國刑法第13條已有明確的表述，它們一旦為犯罪行為所侵犯，就成為犯罪客體。犯罪客體是犯罪構(gòu)成的必要要件。沒有一個犯罪是沒有犯罪客體的。犯罪之所以具有社會危害性，首先是由其所侵犯的犯罪客體決定的。一個行為不侵犯任何客體，不侵犯任何社會關(guān)系，就意味著不具有社會危害性，也就不能構(gòu)成犯罪。
三、罪刑法定原則
罪刑法定原則的基本含義是法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定的早期思想淵源，一般認(rèn)為是1215年英王約翰簽署的大憲章。罪刑法定原則的基本要求是：（1）法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規(guī)定，不允許法官隨意擅斷。（2）實(shí)定化，即對于什么行為是犯罪和犯罪所產(chǎn)生的法律后果，都必須作出實(shí)體性的規(guī)定。（3）明確化，即刑法文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模棱兩可。其基本內(nèi)容是：（1）絕對禁止適用類推和擴(kuò)大解釋，把刑法的明文規(guī)定作為定罪的唯一根據(jù)。對于法律沒有明文規(guī)定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。（2）絕對禁止適用習(xí)慣法，把成文法作為刑法的唯一淵源。對于刑法上沒有明文規(guī)定的行為，不允許通過適用習(xí)慣法定罪。（3）絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。對于行為的定罪量刑，只能以行為當(dāng)時有效的法律為依據(jù)，行為后頒行的新法沒有溯及既往的效力。（4）絕對禁止法外刑和不定期刑，刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定，并且刑期必須是絕對確定的，既不允許存在絕對的不定期刑，也不允許規(guī)定相對的不定期刑。
四、假釋
假釋，是對被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期之后，因其遵守監(jiān)規(guī)，接受教育和改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會，而附條件地將其予以提前釋放的制度。被假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期間再犯新罪的，不構(gòu)成累犯。假釋是我國刑法中一項重要的刑罰執(zhí)行制度，正確地適用假釋，把那些經(jīng)過一定服刑期間確有悔改表現(xiàn)、沒有必要繼續(xù)關(guān)押改造的罪犯放到社會上進(jìn)行改造，可以有效地鼓勵犯罪分子服從教育和改造，使之早日復(fù)歸社會、有利于化消極因素為積極因素。
假釋適用的條件是：（1）判處有期徒刑和被判處無期徒刑的犯罪分子（2）犯罪分子認(rèn)真遵守監(jiān)視，接受教育改造。確有悔改表現(xiàn)，假釋后不至再危害社會（3）對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪人，不得假釋。此外法律對適用假釋規(guī)定了嚴(yán)格的司法程序，非經(jīng)法定程序不得假釋。
民法預(yù)測：
一、民事法律行為
民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會公共利益。民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定是特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實(shí)施的；（二）限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；（四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；（五）違反法律或者社會公共利益的；（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計劃的；（七）以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。
二、物權(quán)
是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。或者說,指自然人、法人直接支配不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。不動產(chǎn)指土地以及建筑物等土地附著物；動產(chǎn)指不動產(chǎn)以外的物。制定物權(quán)法，對明確物的歸屬，充分發(fā)揮物的效用，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，具有重要意義。
三、法人
法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。簡言之，法人是具有民事權(quán)利主體資格的社會組織。
法人作為民事法律關(guān)系的主體，是與自然人相對稱的，兩者相比較有不同的特點(diǎn)：第一，法人是社會組織在法律上的人格化，是法律意義上的"人"，而不是實(shí)實(shí)在在的生命體，其依法產(chǎn)生、消亡。自然人是基于自然規(guī)律出生、生存的人，具有一國國籍的自然人稱為該國的公民。自然人的生老病死依自然規(guī)律進(jìn)行，具有自然屬性，而法人不具有這一屬性。第二，雖然法人、自然人都是民事主體，但法人是集合的民事主體，即法人是一些自然人的集合體。例如大多數(shù)國家（包括我國）的公司法都規(guī)定，公司法人必須由兩人以上的股東組成。對比之下，自然人則是以個人本身作為民事主體的。第三，法人的民事權(quán)利能力，民事行為能力與自然人也有所不同。根據(jù)《民法通則》第37條規(guī)定，法人必須同時具備四個條件，缺一不可。


考研臨近，萬學(xué)海文集合考研專業(yè)課教研中心和名師輔導(dǎo)團(tuán)隊，深入研究2010年考研專業(yè)課考試大綱及修訂內(nèi)容，并結(jié)合專業(yè)課各科的命題趨勢及特點(diǎn)，在經(jīng)過反復(fù)錘煉之后，分析總結(jié)各類知識要點(diǎn)，為廣大考研學(xué)子潛心搜集整理了最新信息和多方面精華資料，進(jìn)一步對當(dāng)年的考研命題進(jìn)行預(yù)測，幫助學(xué)員把握出題重中之重。
希望通過我們總結(jié)的這些考點(diǎn)，幫助廣大考生在最后的這段關(guān)鍵時間里，梳理好知識體系，準(zhǔn)確把握考點(diǎn)，直擊命題要害，做好最終的考前沖刺。
法理預(yù)測：
一、法的原則
法律原則：是指在一定法律體系中作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想、基礎(chǔ)或本源的綜合的、穩(wěn)定的法律原理和準(zhǔn)則。法律原則無論是對法的創(chuàng)制還是對法律的實(shí)施都具有重要的意義。法律原則指導(dǎo)著法律解釋和法律推理，補(bǔ)充法律漏洞，強(qiáng)化法律的調(diào)控能力。同時法律原則還是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的依據(jù)。可以防止由于適用不合理的規(guī)則而帶來的不良后果。法律原則在適用時時須遵循兩個基本原則：1。窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則，2.除非為了實(shí)現(xiàn)個案公正，不得舍棄法律規(guī)則適用法律原則。
二、正義
正義是隨著時代的變化而變化的，沒有永恒的正義。亞里士多德將正義分為分配的正義和矯正的正義。分配的正義就是對不同的人給予不同的對待，對于相同的人給予相同的對待，根據(jù)人的功績、出身等的不同來分配財富、榮譽(yù)。矯正的正義，是指不管什么人，只要損害了別人的財產(chǎn)、權(quán)利，都要給予同等的補(bǔ)償，適用等價交換原則，是一種補(bǔ)償性的公平或曰事后公平。正義包括實(shí)質(zhì)正義和形式正義、程序正義和實(shí)體正義。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實(shí)現(xiàn)了正義，則非所問。實(shí)質(zhì)正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強(qiáng)調(diào)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實(shí)質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實(shí)質(zhì)正義，并最終保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。實(shí)體正義是指立法在確定人們實(shí)體權(quán)利義務(wù)時所要遵循的價值標(biāo)準(zhǔn)，如平等、公平地對社會資源進(jìn)行權(quán)威分配。程序正義則是指法律適用方面的正義，其有二層含義：一是立法者應(yīng)制定出符合當(dāng)時社會正義觀念所要求的程序法；二是執(zhí)法者嚴(yán)格按照公正的程序法的要求以適用法律。換言之，人們嚴(yán)格按照程序法的規(guī)定行事，而人們所遵從的程序法本身是制定得很好的法律。就程序正義和實(shí)體正義二者的關(guān)系來講，程序正義以實(shí)體正義為前提，并為實(shí)體正義服務(wù)，程序正義的目的是要追求實(shí)體正義、實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。實(shí)體正義同樣離不開程序正義，如果拋開程序正義去談實(shí)體正義，則只能是空談，實(shí)體正義將無從實(shí)現(xiàn)。程序正義本質(zhì)上是一種訴訟過程的正義，它體現(xiàn)了法律適用的“過程價值”，實(shí)體正義是一個客觀結(jié)果的正義，它體現(xiàn)了法律適用的“結(jié)果價值”。
三、自由
自由，對于人而言，是指：屬于個人的一切不被任何人占有和控制。用反義詞來描述是最恰當(dāng)?shù)模鹤杂删褪潜慌�役的反面。自由并不意味著自己想做什么就可以做什么。同時自由也約束著人的行為。但自由卻意味著可以不讓別人對自己做“自己不想遭受的”事情，甚至那是正確的事情。作為一個法律概念自由是指公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，其自己的意志活動有不受限制的權(quán)利。如言論自由，集會結(jié)社自由之類均屬之。自由是法的價值位階中最高目標(biāo)，從價值上講，法律是自由保障。就是法的本質(zhì)來說，它以“自由”為最高（神圣）的價值目標(biāo)。但是，為了協(xié)調(diào)、平衡各種法的價值之間所可能會有的矛盾，有時法律又必須對自由作出限制，只要這種限制是正當(dāng)?shù)�，那法律就是依然具有自由意蘊(yùn)，是真正意義上的法律。作為法的價值的一種，自由與秩序、正義共同構(gòu)成了衡量法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)。如果一部法律本質(zhì)上違背了自由的要求，因而只能是一種徒具形式的惡法。在這種情況下，在自然法學(xué)派看來-----惡法非法；而在法實(shí)證主義看來，惡法亦法。所以，從實(shí)證角度看，未必一切法律都是自由的法律。
四、法的價值
法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，是人關(guān)于法的絕對超越指向。法的價值主體是人。法的價值主體是具有社會性的個人、群體、人的總體的統(tǒng)一。“法的價值客體是法。法的價值以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀基礎(chǔ)。法的價值都是以客體與主體之間關(guān)系作為存在依據(jù)的。法的價值有自由、正義、秩序、效率等，自由是法的最高價值，自由是法的目的，法確定自由的范圍，對自由進(jìn)行限制。正義是法的基本價值之一，是衡量法善惡的標(biāo)準(zhǔn)；秩序也是法的最基本的價值之一。法的秩序價值和其他價值之間，前者是后者的前提和基礎(chǔ)，后者是前者的目的和發(fā)展。效率的價值目標(biāo)可以成為正義的價值目標(biāo)的補(bǔ)充。法的各種價值之間有時會發(fā)生矛盾，從而導(dǎo)致價值之間的相互抵牾。法律價值的沖突表明了社會生活的復(fù)雜性。人們通過法律進(jìn)行社會關(guān)系的調(diào)整，并不意味著所有情況下法律價值都是同樣的，在優(yōu)先法律價值方面實(shí)際上是存在差異的。處理法的價值沖突的主要原則：
（1）價值位階原則。這是指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值優(yōu)于在后的價值。就法的基本價值而言，主要是以上所說的自由、正義與秩序，其他則屬于基本價值以外的一般價值(如：效率、利益等)。但即使基本價值，其位階順序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價值的頂端；正義是自由的價值外化，它成為自由之下制約其他價值的法律標(biāo)準(zhǔn)；而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，必須受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束。因而，在以上價值之間發(fā)生沖突時，可以按照位階順序來予以確定何者應(yīng)優(yōu)先適用。
（2）個案平衡原則。這是指處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。就個案平衡原則來說，公共利益并不一定高于個人利益，而是結(jié)合具體情形來尋找兩者之間的平衡點(diǎn)。（3）比例原則。價值沖突中的“比例原則”，是指“為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時，不得逾越此目的所必要的程度。即在因某種價值犧牲另外一種價值時，應(yīng)將損害的程度降至最低。
憲法預(yù)測：
一、國家機(jī)構(gòu)和政權(quán)組織形式
國家機(jī)構(gòu)：是國家機(jī)關(guān)體系的總和，包括全部中央和地方國家機(jī)關(guān)。在現(xiàn)實(shí)上，它是實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力，執(zhí)行國家職能，進(jìn)行日�；顒拥慕M織體系。國家機(jī)構(gòu)承擔(dān)著實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力、執(zhí)行國家職能、進(jìn)行日常國家管理的繁重任務(wù)。由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)這些主要國家機(jī)關(guān)構(gòu)成的統(tǒng)一整體國家機(jī)構(gòu)。
國家機(jī)構(gòu)的組成：（1）任何國家都要設(shè)置國家元首這一國家機(jī)關(guān)以代表國家主持內(nèi)外國家事務(wù)。國家元首的功能是充當(dāng)一個國家對內(nèi)對外的最高代表、最高政治領(lǐng)導(dǎo)者，依據(jù)國際法處于國家最高領(lǐng)導(dǎo)地位，根據(jù)國際慣例享有最高規(guī)格的國際禮遇，充當(dāng)一國在國際社會中的國際政治行為主體。（2）立法機(jī)關(guān)是行使立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，即有權(quán)審議、制定、修改和廢止法律以及進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)。國家立法機(jī)關(guān)的基本職能是立法和執(zhí)法監(jiān)督。（3）行政，含有“執(zhí)行”和“管理”兩方面的含義。行政機(jī)關(guān)即負(fù)責(zé)擬訂和執(zhí)行法律、制訂和執(zhí)行國家政策、管理國家對內(nèi)對外事務(wù)的機(jī)關(guān)。（4）司法機(jī)關(guān)是代表國家行使司法權(quán)的國家機(jī)關(guān)。狹義的司法機(jī)關(guān)僅指行使審判權(quán)的審判機(jī)關(guān)即法院；廣義的司法機(jī)關(guān)除法院外還包括行使法律監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)。
國家機(jī)構(gòu)的主要特點(diǎn)：（1）階級性國家機(jī)構(gòu)是為統(tǒng)治階級服務(wù)的。（2）社會性國家機(jī)構(gòu)一般以全社會正式代表身分，以全社會名義進(jìn)行活動。（3）整體性國家機(jī)構(gòu)是統(tǒng)一的整體，是有機(jī)構(gòu)成的政治組織體系。（4）強(qiáng)制性統(tǒng)治階級通過國家機(jī)構(gòu)的活動普遍地約束全體社會成員，這樣做一是依靠法律強(qiáng)制，一是依靠暴力強(qiáng)制。
政權(quán)組織形式：政權(quán)組織形式是指特定社會的統(tǒng)治階級采用何種原則和方式去組織其反對敵人、保護(hù)自己、治理社會的政權(quán)機(jī)關(guān)。實(shí)際上是指國家機(jī)關(guān)的組織體系，或者說是指國家機(jī)構(gòu)的內(nèi)部構(gòu)成形式。我國的政權(quán)組織形式是：人民代表大會制度。
二、違憲審查制度
又稱憲法監(jiān)督，是指特定的機(jī)關(guān)依據(jù)一定的程序和方式，對法理、法規(guī)和行政命令等規(guī)范性文件和特定主體行為是否符合憲法進(jìn)行審查并做出處理的制度。其作用在于保障憲法的實(shí)施、維護(hù)憲法權(quán)威、保障公民權(quán)利與自由。世界上大多數(shù)國家都先后建立了違憲審查制度。違憲審查典型案例——馬伯里訴麥迪遜案，確立了法院對憲法和其他法律擁有解釋權(quán)，如果如果其他法律與憲法相抵觸，以憲法為準(zhǔn)。目前全球關(guān)于違憲審查有三種模式：第一種模式是以司法機(jī)關(guān)即法院行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式，典型代表是美國。第二種模式是立法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，如英國。三是由專門的機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，如法國的憲法委員會和德國、俄羅斯、意大利、韓國等國的憲法法院。

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