法律碩士 - 話題

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一、法的淵源
法的淵源：又稱法律淵源，是法的外在表現(xiàn)形式，在不同的歷史時(shí)期或不同的歷史類型的法的淵源有所不同，而同一歷史時(shí)期或同一歷史類型的不同國(guó)家的法的淵源也不盡相同。法的淵源有歷史淵源，即指引起特定法律規(guī)范產(chǎn)生的過(guò)去的行為、事件和法律。換句話說(shuō)法律的歷史淵源是指特定法律規(guī)范與歷史上出現(xiàn)過(guò)的行為、事件有什么聯(lián)系,或從歷史上某種法律中汲取了什么內(nèi)容或受到什么樣的影響。 理論淵源，即指特定法律規(guī)范(包括法律原則 )的理論源泉。這些理論提出并論證了某種社會(huì)行 為或法律原則的合理性,并得到掌握政權(quán)的階級(jí)的普遍認(rèn)同,成為特定法律規(guī)范(包括法律原則)的理 論基礎(chǔ)。本質(zhì)淵源，即從本質(zhì)上說(shuō)法律來(lái)源于什么。
二、法治
法治：由統(tǒng)治者通過(guò)強(qiáng)制性的法律來(lái)治理國(guó)家，管理社會(huì)。法律由人民制定，統(tǒng)治者嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行統(tǒng)治，形式上統(tǒng)治者只對(duì)法律負(fù)責(zé)，統(tǒng)治者通過(guò)對(duì)法律負(fù)責(zé)來(lái)間接對(duì)人民負(fù)責(zé)。其包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。這就是說(shuō)，所謂法治，即良法與守法的結(jié)合。
法治和法制的區(qū)別：法制和法治是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個(gè)概念，不容混淆。二者的主要聯(lián)系和區(qū)別在于： 1、法制是法律制度的簡(jiǎn)稱，屬于制度的范疇，是一種實(shí)際存在的東西；而法治是法律統(tǒng)治的簡(jiǎn)稱，是一種治國(guó)原則和方法，是相對(duì)于“人治”而言的，是對(duì)法制這種實(shí)際存在東西的完善和改造。 2、法制的產(chǎn)生和發(fā)展與所有國(guó)家直接相聯(lián)系，在任何國(guó)家都存在法制；而法治的產(chǎn)生和發(fā)展卻不與所有國(guó)家直接相聯(lián)系，只在民主制國(guó)家才存在法治。3、法制的基本要求是各項(xiàng)工作都法律化、制度化，并做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究；而法治的基本要求是嚴(yán)格依法辦事，法律在各種社會(huì)調(diào)整措施中具有至上性、權(quán)威性和強(qiáng)制性，不是當(dāng)權(quán)者的任性。4、實(shí)行法制的主要標(biāo)志，是一個(gè)國(guó)家從立法、執(zhí)法、司法、守法到法律監(jiān)督等方面，都有比較完備的法律和制度；而實(shí)行法治的主要標(biāo)志，是一個(gè)國(guó)家的任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人，包括國(guó)家最高領(lǐng)導(dǎo)人在內(nèi)，都嚴(yán)格遵守法律和依法辦事。二者的聯(lián)系在于：法制是法治的基礎(chǔ)和前提條件，要實(shí)行法治，必須具有完備的法制；法治是法制的立足點(diǎn)和歸宿，法制的發(fā)展前途必然是最終實(shí)現(xiàn)法治。
三、正義
正義是隨著時(shí)代的變化而變化的，沒(méi)有永恒的正義。亞里士多德將正義分為分配的正義和矯正的正義。分配的正義就是對(duì)不同的人給予不同的對(duì)待，對(duì)于相同的人給予相同的對(duì)待，根據(jù)人的功績(jī)、出身等的不同來(lái)分配財(cái)富、榮譽(yù)。矯正的正義，是指不管什么人，只要損害了別人的財(cái)產(chǎn)、權(quán)利，都要給予同等的補(bǔ)償，適用等價(jià)交換原則，是一種補(bǔ)償性的公平或曰事后公平。正義包括實(shí)質(zhì)正義和形式正義、程序正義和實(shí)體正義。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實(shí)現(xiàn)了正義，則非所問(wèn)。實(shí)質(zhì)正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強(qiáng)調(diào)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實(shí)質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實(shí)質(zhì)正義，并最終保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。實(shí)體正義是指立法在確定人們實(shí)體權(quán)利義務(wù)時(shí)所要遵循的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，如平等、公平地對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行權(quán)威分配。程序正義則是指法律適用方面的正義，其有二層含義：一是立法者應(yīng)制定出符合當(dāng)時(shí)社會(huì)正義觀念所要求的程序法；二是執(zhí)法者嚴(yán)格按照公正的程序法的要求以適用法律。換言之，人們嚴(yán)格按照程序法的規(guī)定行事，而人們所遵從的程序法本身是制定得很好的法律。就程序正義和實(shí)體正義二者的關(guān)系來(lái)講，程序正義以實(shí)體正義為前提，并為實(shí)體正義服務(wù)，程序正義的目的是要追求實(shí)體正義、實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。實(shí)體正義同樣離不開(kāi)程序正義，如果拋開(kāi)程序正義去談實(shí)體正義，則只能是空談，實(shí)體正義將無(wú)從實(shí)現(xiàn)。程序正義本質(zhì)上是一種訴訟過(guò)程的正義，它體現(xiàn)了法律適用的“過(guò)程價(jià)值”，實(shí)體正義是一個(gè)客觀結(jié)果的正義，它體現(xiàn)了法律適用的“結(jié)果價(jià)值”。
四、法的作用
法的作用，是指法作為一種特殊的社會(huì)規(guī)范對(duì)人們行為和社會(huì)生活所產(chǎn)生的影響和結(jié)果。法的作用實(shí)質(zhì)是國(guó)家意志和國(guó)家權(quán)力運(yùn)行的表現(xiàn)。法的作用分為法的規(guī)范作用和法的社會(huì)作用。
法的規(guī)范作用包括指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)和強(qiáng)制五種作用。指引作用是指對(duì)本人行為的指引，可分為個(gè)別指引（或稱個(gè)別調(diào)整）和規(guī)范性指引（或稱規(guī)范性調(diào)整）、確定的指引和有選擇的指引。評(píng)價(jià)作用作為一種社會(huì)規(guī)范，法律具有判斷、衡量他人行為是否合法或有效的評(píng)價(jià)作用。這里講的評(píng)價(jià)作用的對(duì)象是指他人的行為。教育作用作為一種社會(huì)規(guī)范，法律還具有某種教育作用。這種作用的對(duì)象是一般人的行為。預(yù)測(cè)作用法律的預(yù)測(cè)作用，或者說(shuō)，法律有可預(yù)測(cè)性的特征，即依靠作為社會(huì)規(guī)范的法律，人們可以預(yù)先估計(jì)到他們相互之間將如何行為。預(yù)測(cè)作用的對(duì)象是人們相互的行為，包括國(guó)家機(jī)關(guān)的行為。強(qiáng)制作用法的另一個(gè)規(guī)范作用在于制裁、懲罰違法犯罪行為。這種規(guī)范作用的對(duì)象是違法者的行為。
法的社會(huì)作用包括維護(hù)社會(huì)秩序和和平、推進(jìn)社會(huì)變遷、保障社會(huì)整合、控制和解決社會(huì)糾紛和爭(zhēng)端、促進(jìn)社會(huì)價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
五、法律實(shí)效、法的實(shí)施、法的實(shí)現(xiàn)
法律實(shí)效：是指人們實(shí)際上按照法律規(guī)定的行為模式去行為，法律被人們實(shí)際遵行、執(zhí)行或適用。
法的實(shí)施：法律實(shí)施,也叫法的實(shí)施,是指法在社會(huì)生活中被人們實(shí)際施行,包括執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督。法是一種行為規(guī)范，法在被制定出來(lái)后，付諸實(shí)施之前，只是一種書(shū)本上的法律，處在應(yīng)然狀態(tài)；法律的實(shí)施，就是使法律從書(shū)本上的法律變成行動(dòng)中的法律，使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為，從應(yīng)然狀態(tài)到實(shí)然狀態(tài)。
法律實(shí)施是實(shí)現(xiàn)法的作用與目的的條件。法律實(shí)施與法的制定相對(duì)。法律本身反映了統(tǒng)治者或立法者通過(guò)法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的愿望與方法，反映了立法者的價(jià)值追求。法律實(shí)施是實(shí)現(xiàn)立法者目的、實(shí)現(xiàn)法律的作用的前提，是實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值的必由之路，正如有的學(xué)者指出的，法律的生命在于它的實(shí)行。
法的實(shí)現(xiàn)：是指通過(guò)執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的過(guò)程，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范所設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)，達(dá)到合目的性的結(jié)果。法的實(shí)現(xiàn)的意義在于：第一，達(dá)至法律規(guī)范預(yù)設(shè)的結(jié)果；第二，建立符合立法目的的法律秩序。法的實(shí)現(xiàn)大體經(jīng)過(guò)以下幾個(gè)階段：法律規(guī)范——法律事實(shí)——法律關(guān)系——權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。影響法的實(shí)現(xiàn)法的實(shí)現(xiàn)的因素有內(nèi)部和外部之分，內(nèi)部因素指的是法律規(guī)范自身的因素包括：法律規(guī)范是否符合客觀規(guī)律；法律的目的是否明確、合理；法律是否具有可操作性；司法和執(zhí)法主體的因素等；外部因素包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化和科學(xué)技術(shù)因素等。
六、自由
自由，對(duì)于人而言，是指：屬于個(gè)人的一切不被任何人占有和控制。用反義詞來(lái)描述是最恰當(dāng)?shù)模鹤杂删褪潜慌�役的反面。自由并不意味著自己想做什么就可以做什么。同時(shí)自由也約束著人的行為。但自由卻意味著可以不讓別人對(duì)自己做“自己不想遭受的”事情，甚至那是正確的事情。作為一個(gè)法律概念自由是指公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，其自己的意志活動(dòng)有不受限制的權(quán)利。如言論自由，集會(huì)結(jié)社自由之類均屬之。自由是法的價(jià)值位階中最高目標(biāo)，從價(jià)值上講，法律是自由保障。就是法的本質(zhì)來(lái)說(shuō)，它以“自由”為最高（神圣）的價(jià)值目標(biāo)。但是，為了協(xié)調(diào)、平衡各種法的價(jià)值之間所可能會(huì)有的矛盾，有時(shí)法律又必須對(duì)自由作出限制，只要這種限制是正當(dāng)?shù)�，那法律就是依然具有自由意蘊(yùn)，是真正意義上的法律。作為法的價(jià)值的一種，自由與秩序、正義共同構(gòu)成了衡量法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)。如果一部法律本質(zhì)上違背了自由的要求，因而只能是一種徒具形式的惡法。在這種情況下，在自然法學(xué)派看來(lái)-----惡法非法；而在法實(shí)證主義看來(lái)，惡法亦法。所以，從實(shí)證角度看，未必一切法律都是自由的法律。
七、法的價(jià)值
法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對(duì)于人所具有的意義，是法對(duì)于人的需要的滿足，是人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。法的價(jià)值主體是人。法的價(jià)值主體是具有社會(huì)性的個(gè)人、群體、人的總體的統(tǒng)一�！胺ǖ膬r(jià)值客體是法。法的價(jià)值以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀基礎(chǔ)。法的價(jià)值都是以客體與主體之間關(guān)系作為存在依據(jù)的。法的價(jià)值有自由、正義、秩序、效率等，自由是法的最高價(jià)值，自由是法的目的，法確定自由的范圍，對(duì)自由進(jìn)行限制。正義是法的基本價(jià)值之一，是衡量法善惡的標(biāo)準(zhǔn)；秩序也是法的最基本的價(jià)值之一。法的秩序價(jià)值和其他價(jià)值之間，前者是后者的前提和基礎(chǔ)，后者是前者的目的和發(fā)展。效率的價(jià)值目標(biāo)可以成為正義的價(jià)值目標(biāo)的補(bǔ)充。法的各種價(jià)值之間有時(shí)會(huì)發(fā)生矛盾，從而導(dǎo)致價(jià)值之間的相互抵牾。法律價(jià)值的沖突表明了社會(huì)生活的復(fù)雜性。人們通過(guò)法律進(jìn)行社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，并不意味著所有情況下法律價(jià)值都是同樣的，在優(yōu)先法律價(jià)值方面實(shí)際上是存在差異的。處理法的價(jià)值沖突的主要原則：
（1）價(jià)值位階原則。這是指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。就法的基本價(jià)值而言，主要是以上所說(shuō)的自由、正義與秩序，其他則屬于基本價(jià)值以外的一般價(jià)值(如：效率、利益等)。但即使基本價(jià)值，其位階順序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價(jià)值的頂端；正義是自由的價(jià)值外化，它成為自由之下制約其他價(jià)值的法律標(biāo)準(zhǔn)；而秩序則表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)自由、正義的社會(huì)狀態(tài)，必須受自由、正義標(biāo)準(zhǔn)的約束。因而，在以上價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，可以按照位階順序來(lái)予以確定何者應(yīng)優(yōu)先適用。
（2）個(gè)案平衡原則。這是指處于同一位階上的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。就個(gè)案平衡原則來(lái)說(shuō)，公共利益并不一定高于個(gè)人利益，而是結(jié)合具體情形來(lái)尋找兩者之間的平衡點(diǎn)。（3）比例原則。價(jià)值沖突中的“比例原則”，是指“為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得逾越此目的所必要的程度。即在因某種價(jià)值犧牲另外一種價(jià)值時(shí)，應(yīng)將損害的程度降至最低。

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